El artículo 528 del C.P del código Penal anterior a 1995 recogía el
delito de estafa y decía así:
» el que con ánimo de lucro , utilizare engaño bastante para producir
error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en
perjuicio propio o ajeno…»
Este delito requería, para su producción, dos elementos claros:
· La utilización de engaño bastante por el autor del delito.
· La producción de un error en la víctima del mismo.
La necesidad de concurrencia de estos dos elementos ha impedido en
muchas ocasiones poder calificar un hecho como de estafa cuando ha
tenido lugar mediante la utilización de un medio informático o cuando
éste ha estado presente en la acción delictiva de cualquier otra forma.
Por ejemplo, no es posible subsumir la estafa realizada por una persona
utilizando el ordenador de su casa logrando la transferencia bancaria de
la cuenta de un tercero a una de su titularidad.
En este supuesto sí existe el ánimo de lucro, puesto que el estafador
actúa guiado por ese afán de enriquecerse económicamente, y el perjuicio
a tercero, puesto que se produce un detrimento económico a otra persona,
pero sin embargo no aparecen estos dos elementos anteriormente
señalados, el engaño a tercero y el error bastante, y ello porque el
autor del delito no ha utilizado ninguna treta ni artimaña para engañar
a la víctima, para viciar la voluntad del tercero, puesto que la acción
se ha producido a través de una máquina, el ordenador, y como
consecuencia tampoco cabe plantearse la producción de error por el mismo
motivo.
Es por ello que en los casos en que se producían estas defraudaciones
informáticas, la doctrina y la jurisprudencia se vieron obligadas a
acomodarlas a las figuras ya existentes, sin embargo se comprobó que no
era factible.
Esta insuficiencia se puso de manifiesto en la Sentencia del T.S de 19
de Abril de 1991, en la que se calificó la conducta de un empleado de
banca que manipuló las cuentas corrientes de varios clientes a través
del ordenador y se embolsó mas de 3.000.000 pesetas. El tribunal
consideró que no hubo estafa, sino apropiación indebida ya que no hubo
engaño en las victimas que les llevara a producirles el error necesario
que les indujera a realizar esa disposición patrimonial a favor del
autor del delito. La solución dada por esta sentencia era muy forzada.
Con la aprobación del nuevo Código Penal en 1995, se introdujo el
artículo 248 que recoge en su primer párrafo el concepto tradicional de
estafa, y en el segundo todas aquellas conductas defraudatorias llevadas
a cabo mediante manipulaciones informáticas (computer fraud) o estafas
informáticas.
Con este segundo párrafo se da cobertura a todas aquellas actuaciones
delictivas que no tenían cabida con el anterior código penal.
Los principales elementos que lo constituyen son:
· El ánimo de lucro.
· La acción típica es la de valerse de una manipulación informática o
artificio semejante. Desaparece el engaño bastante y el error.
· La transferencia no consentida del patrimonio de otra persona sin
utilizar violencia.
· Perjuicio a tercero.
El ánimo de lucro se refiere a que el sujeto actúe con el deseo o la
intención de enriquecerse, de aumentar su patrimonio.
El concepto de manipulación informática se corresponde con la conducta
de alterar, modificar u ocultar datos que informáticos de manera que, se
realicen operaciones de forma incorrecta o que no se lleven a cabo, y
también con la conducta de modificar las instrucciones del programa con
el fin de alterar el resultado que se espera obtener. De esta forma un
sujeto puede introducir instrucciones incorrectas en un programa de
contabilidad de manera que no anote cargos a su cuenta corriente por
ejemplo, o que desplace a su cuenta bancaria todos los ingresos
efectuados un determinado día a las cuentas cuyos números terminen en
determinado número, etc.
La transferencia no consentida está referida al cambio de una partida
económica de un lugar a otro, es decir, desplazamiento del dinero de la
cuenta bancaria de la víctima a la cuenta del autor del delito.
El perjuicio debe afectar a un tercero, ya que no es la propia víctima
la que realiza la transferencia económica, sino que es el propio autor
del delito el que la lleva a cabo.
En este delito no cabe la comisión culposa, el sujeto activo actúa
dolosamente, es decir, actúa conociendo y queriendo realizar la acción
delictiva. El concepto de «manipulación informática» implica por sí
mismo, la intencionalidad del sujeto activo, es difícil que alguien
lleve a cabo actos de alteración, modificación de datos o programas
informáticos por error y que además le reportan un beneficio económico,
ya que estas acciones requieren conocer los datos o instrucciones
correctas y cambiarlos por otros, el sujeto sabe que su actuación
constituye una acción contraria a derecho y aún así la lleva a cabo.
El delito de estafa y su relación con otras figuras delictivas
El delito de estafa puede entrar en concurso con otras figuras. En
primer lugar hay que distinguir entre:
· Concurso real: Se produce cuando hay dos acciones y cada una de ellas
constituye un delito. (Artículo 73 C.P.)
· Concurso ideal: Cuando una acción es punible por dos delitos.
(Artículo 77 C.P.)
¿De qué forma puede entrar en concurso el delito de estafa informática
con otras figuras? Vamos a analizar algunos casos:
Concurso de estafa con el delito de sabotaje del artículo 264.2 C.P: Un
sujeto manipula los datos de un programa informático con el fin de
conseguir el desplazamiento patrimonial de la cuenta bancaria de un
tercero a la suya. Esta manipulación provoca que el programa de gestión
bancaria deje de funcionar correctamente, por lo que queda inutilizable
para realizar sus funciones.
En este caso hay dos acciones, manipular los datos del programa para
obtener un desplazamiento patrimonial e inutilizar dicho programa, cada
conducta constituye un delito por lo que entran en concurso real.
Concurso entre estafa informática y falsificación documental (artículos
390, 395 y 396 en relación con el art. 26 C.P): Esta situación podría
darse cuando un sujeto manipula directamente los datos contables de una
cuenta bancaria y obtiene con ello un beneficio económico. Entonces, ¿no
estamos en el mismo caso que el anterior? No puesto que en este caso el
sujeto activo manipula una cuenta bancaria, que ha sido considerada por
algunos autores y algunas sentencias como de «documento mercantil» y por
lo tanto susceptible de falsificación.
¿Podemos considerar, por tanto, que cabe dentro del concepto de
documento un soporte electrónico, no material? Sí, ya que se ha
introducido un nuevo concepto penal de documento, el propio artículo 197
recoge esta nueva concepción cuando habla de «..cartas, mensajes de
correo electrónico o cualesquiera otros documentos..»
Sin embargo, en este caso, no podemos afirmar que exista concurso de
delitos ya que el delito de estafa, ya implica la manipulación de los
datos. Este concurso se daría cuando por ejemplo el sujeto hubiera
obtenido fraudulentamente los datos de las cuentas bancarias de terceras
persona mediante la manipulación del sistema informático que soportara y
gestionara dichos datos y después los utilizara para conseguir la
transferencia económica.
Estafa informática en concurso con Hacking: Aunque el hacking no esté
recogido en el Código Penal como delito, sería conveniente hacer una
pequeña referencia a él, ya que es la antesala, muchas veces, de la
comisión de un delito.
En Marzo del pasado año, fueron detenidos en Buenos Aires,19 jóvenes que
consiguieron los números y claves de tarjetas de crédito a través de la
Red e hicieron numerosas compras con cargo a las mismas. Realizaban sus
compras virtuales a «Amazon» y a «CD Now», y eran cargadas a dichas
tarjetas de crédito, por lo que sus propietarios denunciaron la
situación a «Argencard», que era la empresa responsable de la gestión de
las mismas, la cual lo puso en conocimiento de las autoridades. Esta
figura es conocida como Carding.
Estafas e Internet
Internet se ha convertido en un medio muy susceptible a la comisión de
estafas, debido a la escasa seguridad que todavía aporta la Red y a la
pericia de muchos sujetos entendidos en el tema y que no dudan de
aprovechar sus conocimientos en beneficio propio perjudicando a
terceros.
En algunos sitios en Internet te piden los datos de tu tarjeta de
crédito con la excusa de comprobar si eres mayor de edad, y si el sujeto
no cae en la cuenta de que con este número no es posible conocer la edad
del titular de la misma, tiene un problema porque lo más probable es que
lo estafen.
En otros sites, como algunos de subastas, muestran una fotografía del
producto que subastan, por ejemplo un Rolex, y tras pujar por él, lo
adquieres, y cuando te llega a tu casa el paquete y lo abres compruebas
con cara de espanto que no se trata de un reloj sino de su fotografía,
tal y como se veía en su página.
Otra estafa se produce cuando en un sitio de contenido para adultos te
ofrecen visualizar las imágenes gratis tras descargar un programa
necesario para ello. Este es el caso del sitio sexygirls.com, cuyos
usuarios se descargaron un visor de imágenes que en realidad era un
Caballo de Troya, que silenciaba el módem del usuario y lo desconectaba
de su proveedor de acceso a Internet y lo conectaba a un número de
teléfono de Moldavia (antigua Unión Soviética), desde donde se redirigía
la llamada a Norteamérica, donde se encontraban las imágenes solicitadas
por el internauta. La factura telefónica alcanzaba cifras astronómicas
ya que, aunque el sujeto abandonara el sitio, continuaba conectado a
Moldavia.
ngarcia@delitosinformaticos.com
